La réforme de la Moudawana

La codification : Une norme islamique remodelée par l’État

Au vu de la prégnance de l’islam, sur le plan juridique (le droit musulman s’affirme comme la source centrale de la Moudawana de 1957) et sur le plan politique (l’islam constitue le socle de légitimité de la monarchie), l’élaboration d’un code de la famille plus égalitaire ne pouvait se faire qu’à l’intérieur de la « clôture islamique » ³ , simultanément contrainte et opportunité. La sacralisation de fait de la Moudawana sur le temps long réduisait à priori les possibilités de réforme, mais le statut de Commandeur des Croyants du Roi ⁴ lui a conféré une réelle capacité d’action sur la définition de ce qu’est le droit musulman et ainsi sur ce qu’il peut ou non autoriser dans le domaine familial.

La sacralisation de la Moudawana, obstacle à la réforme

Le caractère limitatif du référentiel religieux tient principalement au fait que la Moudawana est considérée, depuis son adoption en 1957, comme un texte sacré aux principes intangibles. Certes, la codification marquait la volonté de l’État d’étendre et de renforcer son autorité sur la société. La création d’un code de statut personnel relevait bien des autorités étatiques et n’émanait pas d’une volonté extérieure, preuve que l’on était passé d’une normativité islamique à une normativité positive (Lavorel, 2005). Le processus de codification marquait la sortie du système décentralisé du Fiqh ⁵ et permettait à l’État d’affirmer « son monopole d’exercice du pouvoir et du droit, [et] son contrôle sur la société et sur la sphère privée » (Bernard-Maugiron, 2010 : 84 ⁶ ). Aussi, bien que le droit de la famille ait constitué le seul domaine où droit et sacré se confondent, on ne peut considérer que sa production a totalement échappé au regard de l’État : « Bien que largement inspirée du rite malékite, la Moudawana, par le fait même d’avoir été promulguée par un dahir ⁷ , est devenue un droit positif […] Ce n’est pas un code religieux mais un droit positif qui s’est inspiré, dans ses règles, du droit malékite » (Entretien avec un professeur en droit, Casablanca, 2008).

Néanmoins, la combinaison du sacralisme de la pensée fiqhiste et du positivisme du droit dans l’élaboration du code de la famille, n’ont pas altéré la dimension sacrée du texte qui a toujours constitué un frein redoutable à toute tentative de réforme. Ce statut particulier de la Moudawana se comprend au regard du rôle central de la famille dans la construction de l’identité marocaine. À l’époque du Protectorat, la politique non interventionniste de l’administration française a permis à la famille de rester la « valeur refuge », « la forteresse close » au sein de laquelle l’identité collective avait pu être préservée (Ltaief, 2005). Elle constituait « un symbole du Moi face à l’Autre, une gardienne des valeurs, des traditions ancestrales considérées comme sacrées. Elle a représenté une sécurité pour l’homme brimé au-dehors » (Moulay Rachid, 2002 : 57). C’est pourquoi, au moment de l’indépendance, la législation familiale a véritablement été envisagée dans une logique de reconquête de soi au service de la construction nationale — dont l’islam devait constituer le pilier fondateur. Ce ne sont donc pas les institutions séculières, mais bien le Roi / Commandeur des croyants et les Oulémas qui détenaient le monopole de la définition de la norme islamique, au fondement du droit de la famille.

Sacralisée, la norme islamique devient progressivement contrainte en ce qu’elle rend difficilement envisageable de potentiels changements. La première réforme de 1993 témoigne d’ailleurs de cette difficulté. Rupture majeure en ce qu’elle démontre la possibilité de refonder un texte considéré comme sacré, la réforme est restée sous le contrôle du Roi Hassan II et de la commission royale exclusivement composée d’Oulémas (Nacéri, 2002). Sur le fond, les changements ont été mineurs, consacrant la primauté du référentiel islamique dans la définition du statut des femmes (Benradi, 2003). Validée par un dahir royal, la réforme a en fait maintenu le caractère particulier du code de statut personnel, domaine dans lequel le Roi se réserve le droit d’agir, au nom de son statut de Commandeur des croyants, sans consultation du Parlement. Pourtant, paradoxalement, c’est ce même statut de Commandeur des croyants qui va donner l’opportunité au Roi Mohamed VI, arrivé au pouvoir en 1999, d’initier une réforme en profondeur du droit de la famille, fondée sur une redéfinition de la place et du contenu du droit musulman.

Promouvoir la réforme via l’Ijtihad

Cette rupture avec la législation de 1957 n’a été possible que parce que le Roi Mohammed VI a imposé une lecture de l’islam fondée sur l’Ijtihad. Selon la Constitution, le statut de Commandeur des croyants fait du Roi une personne sacrée et inviolable, en droit de définir le religieux. Arbitre, il n’est pas dans le mais au-dessus du débat de société, ce qui lui permet de bénéficier d’un « effet de distance » et le rend intouchable (Bras, 2007). Il a donc toute légitimité pour intervenir sur un droit de la famille dont les dispositions sont directement inspirées par la religion islamique.

La capacité interprétative dont dispose le Commandeur des Croyants suffit à démontrer que le « droit musulman » n’est en rien une catégorie immuable et atemporelle, vision héritée de la conception qu’en avaient les autorités coloniales et qui a contribué à la figer et à en réduire la complexité (Dupret et Buskens, 2012 : 9). À travers ce terme, sont en effet souvent englobées et confondues à tort les notions de Charia et de Fiqh, qui constituent pourtant deux sources du droit distinctes : la Charia renvoie à la Révélation et revêt un caractère sacré, alors que le Fiqh, œuvre des juristes classiques musulmans, correspond à la construction doctrinale et a donc un caractère à la fois incertain et évolutif (Bleuchot, 2000 : 21). Cette confusion a conduit à étendre le sens du terme « Charia », en faisant passer pour sacré ce qui n’était au départ que des opinions doctrinales ou des coutumes. Cette essentialisation du droit musulman se ressent d’autant plus dans le droit de la famille puisque plusieurs normes relatives au statut personnel sont directement issues du Coran et ont donc un caractère intouchable aux yeux de nombreux croyants (Charrad, 2001). Néanmoins il n’existe pas un droit de la famille unique dans l’islam sunnite, le contenu de celui-ci pouvant varier en fonction des quatre écoles juridiques reconnues. Fort de son statut de Commandeur des croyants, le Roi s’est donc appuyé sur la capacité évolutive de la normativité islamique pour réformer la Moudawana.

Le recours à l’Ijtihad a permis de lever en partie l’obstacle religieux et d’introduire des réformes importantes. En effet, méthode d’interprétation fondée sur la raison, l’Ijtihad permet de se focaliser sur les finalités de la loi et donc sur la possibilité de la faire évoluer (Boulaabi, 2005). De nouvelles dispositions, non directement issues des règles islamiques mais jugées compatibles avec elles, ont ainsi été intégrées, garantissant une sorte de brevet d’islamité du code. Cet islam, le Roi le définit dès le début de son règne comme un islam ouvert, moderne et tolérant : « Nous souhaitons que le Maroc, sous notre règne, aille de l’avant sur la voie du développement et de la modernité […] préservant son identité et sa spécificité, sans se refermer sur soi, dans le cadre d’une authenticité reconfirmée et d’une modernité qui ne renie guère nos valeurs sacrées » (discours du trône, 30/07/1999).

L’enjeu est bien de « moderniser l’islam » et non pas d’« islamiser la modernité ». Celle-ci devient d’ailleurs une source de légitimation centrale de la réforme du droit de la famille. Les nouvelles dispositions introduites en faveur des droits des femmes et de l’égalité entre les sexes ont en effet été justifiées par la nécessité de voir le droit accompagner les évolutions sociales dans le cadre d’un processus de démocratisation plus large. L’analyse du discours du Roi lors de l’ouverture de la 2^e session annuelle du Parlement (2003) est tout à fait éclairante à cet égard, celui-ci appelant à « une transformation profonde des mentalités archaïques et de la conscience collective » et affirmant sa volonté d’« adopter une formulation moderne, en lieu et place des concepts qui portent atteinte à la dignité et à l’humanisme de la femme ». Le NCF est donc censé symboliser la compatibilité entre islam et modernité, comme le traduisent les nombreuses références du discours royal à une religion islamique « généreuse et tolérante », « adaptée à tous les lieux et toutes les époques ». L’effort d’Ijtihad — « valable pour le Maroc d’aujourd’hui, ouvert au progrès que Nous poursuivons avec sagesse, de manière progressive, mais résolue » — a constitué la voie d’accès privilégié à la modernité, ici déconnectée de sa filiation occidentale et appréhendée comme un concept universel qui traduit une « disposition éthique » et non un « fait historique » (Laarissa, 2004), dont l’objectif est théoriquement d’aboutir à une société qui, « loin de masquer les conflits sociaux par des abstractions religieuses ou dogmatiques, les reconnaît pour ce qu’ils sont et cherche à les résoudre pour obtenir un maximum d’harmonie » (Benmakhlouf, 2004 : 31). Par le biais de la réforme du droit de la famille, le pouvoir royal a donc replacé la notion de modernité au centre du débat public. Cette stratégie suffit à montrer qu’il ne s’est pas limité au référentiel religieux et s’est au contraire saisi d’un concept sensible parce que toujours présenté comme opposé à la religion, symbole de l’identité et de l’authenticité marocaine.

Si la norme islamique reste le référentiel central du droit de la famille, c’est parce qu’elle a été revue et adaptée dans le but d’apparaître compatible avec la promotion d’un discours sur la modernité. Ce discours a été d’autant plus facile à porter que la normativité juridique du droit musulman au Maroc reste in fine faible. Le droit musulman ne fait pas système en tant que tel et le code de la famille constitue d’ailleurs le seul domaine où il s’exerce, tout en étant inséré dans le système de droit positif. Pour porter la réforme, le Roi / Commandeur des croyants s’est en fait appuyé sur la normativité idéologique et culturelle de l’islam plutôt que sur sa normativité juridique (Mouaqit, 2012). L’islam joue en effet avant tout un rôle symbolique, qui implique de faire la part des choses entre ce qui relève de l’« État normatif » et ce qui touche à l’« État réel » (Saâf, 1999).

La redéfinition de la norme islamique dans le droit de la famille

Le NCF permet de montrer concrètement ce jeu sur le double registre symbolique et juridique de l’islam. Bien qu’omniprésente dans le discours visant à légitimer la réforme, la norme islamique a fait l’objet de réels aménagements sur le plan juridique, tant du point de vue de son positionnement dans la hiérarchie des normes que de son contenu. Premier élément significatif : avec la réforme, le droit de la famille fait désormais partie du domaine de compétence du Parlement. Certes, le Roi a défini les points du code qui relevaient de dispositions religieuses (sur lesquelles il était seul à pouvoir intervenir) et ceux sur lesquels il souhaitait l’avis des parlementaires. Et c’est sur la base de cette dualité qu’il a introduit les réformes les plus controversées. Néanmoins, pour la première fois, la légitimité démocratique du Parlement est requise, témoignant de la totale désacralisation de la Moudawana. Par ailleurs, le droit musulman — et plus précisément le rite malékite — constitue désormais, selon l’article 400, une source supplétive : « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer aux prescriptions du rite Malékite et / ou aux conclusions de l’effort jurisprudentiel (Ijtihad), aux fins de donner leur expression concrète aux valeurs de justice, d’égalité et de coexistence harmonieuse dans la vie commune, que prône l’Islam ». Ainsi, même si la plupart des dispositions du texte en sont inspirées, elles sont, de par leur codification même, séparées du rite (Mouaqit, 2012). La rupture est ici très claire avec la Moudawana de 1957 qui, en cas de silence du texte, prévoyait que le juge ait exclusivement recours au rite malékite, ce qui limitait considérablement le potentiel effort créateur du juge en matière de jurisprudence (Moulay Rachid, 1985). L’article 400 symbolise donc véritablement la fin de l’exclusivité du droit musulman sur la norme familiale.

Ce changement permet de comprendre comment les nouvelles dispositions prévues par le NCF, principalement celles en faveur des droits des femmes, ont pu être intégrées. De ce point de vue, le NCF va beaucoup plus loin que la réforme de 1993 : désormais, bien que l’islam reste le référentiel central et indépassable, il doit aussi composer avec le référentiel des Droits Humains et la préoccupation de mettre en phase droit et évolutions sociales (Mouaqit, 2008). Le NCF a en effet repris certaines des idées du salafisme réformiste développées par Allal al-Fassi en 1957. Prônant une démarche tenant compte de l’historicité des lois et des impératifs sociaux et moraux, le Président de l’Istiqlal avait notamment proposé l’interdiction de la polygamie, la réglementation du divorce ou encore l’annulation de la tutelle matrimoniale pour la fille majeure (Nacéri, 2002). Mais ces propositions n’avaient pas été retenues et la Moudawana avait consacré la prééminence de l’homme sur la femme au sein de la famille ⁸ . Certains changements ont eu lieu en 1993 ⁹ , mais la réforme est restée bien en deçà des attentes du mouvement des femmes puisque les institutions de la répudiation et de la polygamie ont été maintenues et l’âge minimum pour le mariage de la fille n’a pas été augmenté (Benradi Kachani, 1998).

Le NCF va clairement le plus loin dans la promotion de l’égalité entre les sexes. Parmi les points fondamentaux de la réforme, on peut souligner que l’homme et la femme se retrouvent soumis au même régime concernant l’âge légal du mariage (art. 19). Le rôle de chef de famille dévolu au mari est également remis en question, les époux devant se concerter pour prendre les décisions relatives au foyer qu’ils codirigent (art. 4 et 51). Sans qu’elle soit imposée, la monogamie constitue par ailleurs le cadre à partir duquel sont pensés le mariage et la famille puisque la polygamie est soumise à des conditions drastiques (art. 40 à 46) qui la rendent théoriquement exceptionnelle ¹⁰ . Répudiation et polygamie ne relèvent plus d’une décision unilatérale du mari et se trouvent obligatoirement soumises au contrôle du juge. L’égalité dans le foyer est également reconnue à travers la notion de patrimoine conjugal qui permet, malgré le maintien du régime de la séparation des biens, d’établir un contrat sur les biens acquis pendant le mariage dans lequel la contribution de la femme pourra être reconnue (art. 49). Enfin, de nouveaux droits sont accordés aux femmes, notamment la possibilité de divorcer plus facilement ¹¹ ou de conserver la garde des enfants en cas de remariage. Néanmoins, le droit successoral n’est pas modifié et l’interdiction du mariage de la femme avec un non musulman est maintenue.

Malgré la persistance de certaines discriminations à l’encontre des femmes, le NCF a donc introduit des changements juridiques substantiels. Redéfinir le droit musulman permet ici à l’État de proposer une nouvelle législation familiale et, à travers elle, un nouveau projet de société.

L’affirmation du monopole royal sur la définition du religieux

Il reste à saisir tous les enjeux de cette modernisation conservatrice opérée par le Roi, ce qui implique de dépasser les objectifs sociétaux pour considérer aussi les enjeux politiques. La mise sur agenda de la réforme du droit de la famille a également servi de prétexte à une intervention royale motivée par la volonté de reprendre le monopole du discours religieux qui tendait à lui échapper dans un contexte de transition politique (Tozy, 1997). Relevant du domaine réservé du pouvoir royal, la Moudawana de 1957, tout comme sa version réformée de 1993, avaient été promulguées par dahirs royaux. Dans les deux cas, le processus décisionnel n’avait impliqué qu’un nombre réduit d’acteurs, à savoir le Roi et les Oulémas. Mais à partir des années 1990, le mouvement des femmes a amplifié sa critique à l’égard d’une politique du droit de la famille conservatrice et timorée, qui conduisait à creuser l’écart entre la loi et les réalités sociales. Parallèlement à ces revendications féminines, les différentes composantes de l’islam politique, légales ou non, se sont elles aussi renforcées et ont contesté les réformes demandées au nom de l’islam, venant concurrencer directement la Monarchie sur le terrain religieux dont elle a toujours revendiqué le monopole. Prise en étau, celle-ci a été obligée d’intervenir dans un débat qui s’était radicalisé et pour ainsi dire construit en dehors d’elle depuis la proposition du gouvernement Youssoufi de mettre en œuvre une réforme du droit de la famille dans le cadre du PANIFD ¹² (Plan d’action pour l’intégration de la femme au développement, 1998). Après l’échec du Plan, le gouvernement a choisi de s’en remettre au Roi sur le chapitre sensible de la réforme juridique du statut des femmes, ce qui revenait à reconnaître son autorité suprême mais aussi à la mettre en danger dans un contexte de transition. Intervenir dans le droit de la famille impliquait en effet pour le Roi de mettre en jeu les fondements de sa légitimité dans un contexte potentiellement incertain. La réussite de l’arbitrage royal résidait dans sa capacité à concilier des oppositions construites sur un mode dualiste (modernité vs tradition, sécularisation vs islamisme, réforme vs conservation), qui avaient conduit à la mise sur l’agenda de la réforme « en des termes fortement antagonistes », ce qui ne lui laissait qu’une étroite fenêtre d’opportunité (Bras, 2007 : 104).

Pourtant, si la mise sur agenda du code de la famille a été en grande partie contrainte, l’État a su s’en saisir comme moyen de réaffirmer son autorité à travers le retour de la Monarchie au cœur du débat. À ce titre, les attentats de Casablanca en 2003 ont marqué un tournant décisif puisqu’ils ont donné à l’État la légitimité d’intervenir de manière autoritaire dans la réforme du champ religieux, lui permettant ainsi indirectement d’avoir les coudées plus franches dans la réforme du code de la famille. Ces évènements dramatiques ont permis au Roi de recadrer les débats en s’affirmant comme seule autorité à pouvoir mobiliser le discours religieux. Dans son discours du 30 avril 2003, Mohammed VI déclarait : « Une nette séparation doit être faite entre le religieux et le politique, eu égard à la sacralité des dogmes véhiculés par la religion et qui doivent, de ce fait, être à l’abri de toute discorde ou dissension, d’où la nécessité de parer à toute instrumentalisation de la religion à des fins politiques ». Affirmer l’extériorité du politique par rapport au religieux rend explicite tout le paradoxe d’un système politique dont l’islam constitue la source première de légitimité : c’est parce que l’islam constitue le cœur de la nation marocaine qu’il ne peut être mobilisé comme source de clivage politique (Seninguer, 2011).

L’adoption du NCF s’est donc inscrite dans une « stratégie discursive » de reprise de contrôle du champ religieux ¹³ , fondée sur la réappropriation de la parole religieuse par le Roi, dans le but d’atténuer voire de délégitimer les autres discours (Zeghal, 2005). Cette stratégie s’est révélée payante puisque Mohamed VI a pu passer outre la contestation islamiste fragilisée par les attentats, mais également se passer de l’appui des clercs de la commission consultative, hostiles à certaines des nouvelles dispositions comme la suppression de l’obligation de la tutelle (la wilaya). En soumettant le NCF au vote du Parlement, le Roi a confirmé que le droit de la famille était désormais le domaine exclusif du Parlement et du Commandeur des croyants (seul garant sur le plan religieux de la conformité du texte à l’islam), ôtant ainsi aux Oulémas leurs prérogatives historiques dans ce domaine. La réforme a permis au Roi de réaffirmer l’autorité de l’État sur le champ religieux et le caractère sacré de la Monarchie.

On voit ainsi se dessiner plus clairement le double objectif de la réforme. D’une part, la redéfinition de la norme islamique a permis de la rendre compatible avec le projet de société défendu par la Monarchie, au sein duquel la place de l’islam est centrale du point de vue culturel et idéologique, mais marginale sur le plan juridique. D’autre part, le processus de réforme est venu renforcer la position de la Monarchie dans un contexte de transition. Sur le plan juridique, il apparaît clairement que la norme islamique a été adaptée au projet de société à travers lequel l’État entendait asseoir son autorité. La codification a donc conduit à une redéfinition substantielle du sens et de la place officiellement reconnus au droit musulman dans la régulation de la sphère familiale. Mais quel impact la réforme des textes a-t-elle réellement eu dans la pratique ? L’adaptation de la norme islamique s’est-elle traduite concrètement dans les comportements ? Dans la seconde partie, nous revenons sur le fossé croissant entre pays légal et pays réel qui conduit à relativiser les bouleversements engendrés par le droit étatique sur la norme islamique.

Un faible effort jurisprudentiel

L’orientation de la jurisprudence est une entrée utile pour évaluer l’efficacité de la redéfinition du droit de la famille par l’État. Définie comme « l’ensemble des processus qui contribuent à garantir l’unification de l’interprétation du droit donnée par les tribunaux » (Cadiet, 2004 : 712), elle joue un rôle fondamental dans la détermination précise des règles de droit. Elle est d’autant plus intéressante à analyser dans le cas du Maroc où le législateur s’est déchargé sur le juge des matières les plus sensibles comme la dispense d’âge pour le mariage d’un/e/ mineur/e/ (art. 20), l’autorisation de polygamie (art. 40 à 46) et le partage des biens acquis pendant le mariage (art. 49). Les juges ont plutôt tendance à méconnaître l’esprit égalitariste qui a présidé à l’élaboration du NCF, créant de fait un décalage important entre la loi et la jurisprudence.

Selon le NCF, le juge est seul apte à décider s’il accorde ou non une autorisation permettant le mariage du ou de la mineur/e/ ¹⁴ avant l’âge légal de 18 ans (art. 20). Cette décision n’est par ailleurs susceptible d’aucun recours. Exceptionnelle, la délivrance des autorisations, est devenue la règle, comme en attestent les statistiques du ministère de la Justice. En 2005, on enregistrait en effet une hausse de 8,9 % des mariages de mineurs, qui passaient à 9,7 % en 2006. Cette même année, seules 10 % des demandes de dispense ont fait l’objet d’un refus et ce bien que 40 % d’entre elles aient fait l’objet d’une enquête sociale et 60 % d’une expertise médicale. Le ministère de la Justice tente de relativiser l’impact des autorisations en insistant sur l’âge des mineurs concernés, les moins de 15 ans représentant moins de 9 % du total ¹⁵ . Les statistiques de 2009 montrent cependant que la proportion de demandes admises reste constante (90,7 %) et concerne 70 % des filles de 17/18 ans. Si le nombre de mariages augmente de manière générale, le nombre de mariages sans ou avec dispense reste relativement stable entre 2007 et 2009 ; 2011 a par ailleurs été l’année au cours de laquelle le taux de mariages de mineur/e/s a été le plus important (11,99 % du total des actes de mariages). L’ensemble de ces chiffres met donc en question la capacité du droit commun (qui fait du mariage à la majorité la norme) à être attractif.

L’exception tend également à devenir la règle concernant les autorisations de polygamie ¹⁶ , censées n’être délivrées que pour « des motifs objectifs et exceptionnels » (art. 42), laissés à l’appréciation du juge ¹⁷ . Au terme de six ans d’application, le bilan tend à souligner que les autorisations sont obtenues assez facilement (43,2 % de demandes acceptées en 2006). Afin de relativiser ces chiffres, le ministère de la Justice insiste sur le caractère minoritaire des unions polygames qui ne représentaient qu’entre 0,27 et 0,31 % du total des mariages entre 2006 et 2009. Cependant, les statistiques officielles ne distinguent pas dans le cadre de la procédure de reconnaissance de mariage ¹⁸ entre les premières unions et les unions polygames, alors que les hommes y ont largement recours pour faire valider un deuxième mariage. Les chiffres les plus récents dont on dispose n’infirment pas la tendance puisqu’en 2011, les autorisations de polygamie étaient en hausse de 11,4 % par rapport à 2010.

Concernant le partage des biens, en cas d’absence de contrat entre les époux relatifs à la gestion commune des biens acquis après le mariage ¹⁹ , « il est fait recours aux règles générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de chacun des conjoints, les efforts qu’il a fournis et les charges qu’il a assumées pour faire fructifier les biens de la famille ». L’article 49 est directement inspiré d’une coutume berbère du Souss, le « Kad ou S’aya ²⁰ ». Selon celle-ci, tout effort pour constituer ou faire fructifier un capital (ici familial) doit être récompensé selon le principe de la proportionnalité. Reste au juge à apprécier l’importance, la nature et les effets du travail de la femme au foyer. Les études sur la question (Zeidguy, 2007 ; Amvef, 2007) montrent que l’absence de preuves (de participation financière) peut être très préjudiciable aux femmes. En effet, si la majorité des cas analysés révèlent des jugements plutôt favorables aux femmes, il est important de noter que toutes ont été en mesure de fournir des preuves matérielles de leur participation à la mise en valeur de leur ménage. Or, nos entretiens avec des associations de défense des droits des femmes et des avocats nous ont confirmé qu’il s’agissait de cas peu fréquents. En effet, les titres de propriété sont généralement au nom du mari et les femmes ne conservent que rarement les preuves des dépenses qu’elles ont consacrées au foyer. Si les juges évoquent aussi la contribution non matérielle des femmes à travers l’éducation des enfants par exemple, ce type de motif n’intervient qu’en appui des preuves avérées de participation financière. Ainsi, bien qu’un effort jurisprudentiel existe, l’évaluation de la contribution fournie par chacun des conjoints s’effectue néanmoins encore au détriment de la femme puisque son travail non matériel, reconnu sur le principe, ne fonde pas la décision du juge. La jurisprudence reste donc encore relativement timide (partage des biens) voire tend à s’éloigner ou à prendre le contre-pied de l’intention du législateur (mariage des mineur/e/s, polygamie). Nous allons voir que cet écart tient notamment à une attitude conservatrice des magistrats, qui traduit un problème d’acceptation de la redéfinition de la norme islamique au sein du droit de la famille.

En cause : Le conservatisme des tribunaux

Lorsqu’on les a interrogés sur les décisions jurisprudentielles qui font débat, la plupart des magistrats ont défendu leur devoir de responsabilité qui se traduit par une attitude décrite comme « pragmatique » ou encore « réaliste ». Ils soulignent le décalage entre la législation et les mentalités et certaines réalités sociales qu’ils ne peuvent ignorer. Au-delà de ce discours, les considérations morales et religieuses émergent et permettent de comprendre en partie pour quoi le juge ne fait qu’un usage très limité du pouvoir d’interprétation que lui a accordé le législateur.

S’agissant du mariage des mineurs, plusieurs juges font d’abord valoir les réalités sociales. Ils pointent notamment une jurisprudence sensiblement différente selon que la demande est soumise à un tribunal en milieu urbain ou rural : « En milieu urbain, on fait preuve d’une plus grande sévérité. On tient compte du fait que le ou la mineur/e/ doit terminer ses études. C’est pour ça qu’il n’y a pas de dérogation avant l’âge de 17 ans au moins. Par contre, dans le milieu rural, le poids des coutumes et des traditions est très fort. Une fille non mariée, ce n’est pas bon pour la famille. Donc on est moins sévère et on accorde des dérogations dès l’âge de 14 ou 15 ans ». Tous les juges interrogés soulignent également les stratégies de contournement utilisées par les justiciables qui les placent face à un dilemme dont témoigne l’exemple suivant : « J’ai eu le cas d’une fille de 14 ans enceinte de 6 mois. Le mariage avait été arrangé par les familles. Quelle solution adopter ? Si le juge dit non, la famille va quand même procéder au mariage […] Imaginez ensuite que le couple ait des enfants et que le mari prenne la fuite. Là on va se retrouver face à un vrai problème. Dans ce cas là, je préfère qu’il y ait un acte […] Le juge doit préserver l’intérêt de la femme et de l’enfant ». Si certains juges ont conscience des risques physiques et psychologiques que cela peut faire courir à une jeune fille mariée trop jeune, il n’en reste pas moins qu’aucun âge minimal n’est fixé par la loi et que plusieurs juges évaluent la maturité de la fille au simple coup d’œil. Les magistrats se basent également sur les certificats médicaux dont plusieurs associations de défense des droits des femmes ont cependant dénoncé le bien fondé, mettant en avant les passe-droits qui permettent à certaines familles d’obtenir de faux certificats. Enfin, si beaucoup de magistrats évoquent les problèmes liés à la pauvreté et ses conséquences, certains juges n’hésitent pas à donner une signification morale aux autorisations accordées, en soulignant que c’est un moyen d’éviter le « fassad » (conduite immorale), c’est-à-dire les scandales de mœurs liés à une vie sexuelle hors mariage.

La manière qu’a le juge de se situer « entre moralisme et juridisme » (Mouaqit, 2008 : 198) se retrouve également dans l’autorisation de polygamie. Comme pour le mariage des mineur/e/s, les juges évoquent le problème qu’ils rencontrent face aux justiciables qui les mettent devant le fait accompli : « Par exemple, si le couple a un enfant, pour protéger les intérêts de cet enfant issu de liens hors mariage, alors on permet au couple de faire une confirmation de mariage » (entretien, 2010). En dehors de ces circonstances exceptionnelles, les juges reconnaissent une certaine souplesse par rapport aux critères demandés, la plupart d’entre eux se contentant d’exiger la preuve que l’homme peut subvenir de manière égale aux besoins de ses deux foyers. Un magistrat admet d’ailleurs que les enquêtes restent relativement sommaires : « Ce sont des questions et des réponses et surtout des certificats, des attestations de salaire, de propriété foncière ». Cette facilité d’obtenir des autorisations nous est confirmée par un avocat : « Je suis avocat, et je n’ai jamais gagné mes plaidoiries sur ce sujet. Si l’homme a les moyens matériels, on lui donne l’autorisation » (entretien, Rabat, 2010).

Pour légitimer leur position, certains juges n’hésitent pas à mettre en cause un système dans son ensemble, dont les femmes seraient les principales actrices : « Je n’encourage pas cette institution mais il faut savoir que ce n’est pas l’homme mais bien la femme qui entretient cette institution en acceptant de s’y soumettre. C’est la mentalité de la femme » (entretien, Casablanca, 2010). D’autres justifient la conformité de leur décision par rapport aux prescriptions religieuses : ils ne font qu’accorder un droit reconnu à l’homme par le Coran, texte sacré des musulmans. Les juges situent ici donc leur discours entre « positivisme et fiqhisme » (Mouaqit, 2008).

Le jeu entre les différents registres de normes est tout à fait intéressant à analyser quand on compare le cas de la polygamie à celui de l’application de l’article 49. Si le NCF est plus restrictif que le Fiqh en matière de polygamie, c’est exactement le contraire en matière de partage des biens, la coutume « Kad ou S’aya » prévoyant un partage des biens de principe qui n’est pas soumis au strict régime de preuves prévu par la loi. Or les rapports publics ²¹ et les entretiens menés avec les associations révèlent une réelle disparité entre la jurisprudence du nord et du sud. Alors que généralement les femmes font souvent face au problème de la preuve, la jurisprudence du Souss, dans laquelle cette coutume est historiquement ancrée, leur est davantage favorable : « Il faut regarder les décisions du tribunal d’Agadir. Par exemple, le cas d’une femme mariée sans travail. Son mari a construit une maison à deux étages pour la famille mais il l’a mise à son nom. Puis il veut divorcer pour prendre une autre femme. La femme a réclamé le Kad ou S’ayaa et demandé un étage de la maison. Elle a fait valoir l’effort qu’elle a fourni au foyer et le tribunal a tranché en sa faveur. Or au vu de la formulation de l’article 49, le juge aurait pu considérer que la maison étant enregistrée au nom du mari, c’est la propriété de l’homme ». Malgré les disparités entre régions, les associations s’accordent à reconnaître que de véritables efforts sont faits par les magistrats, notamment parce qu’en l’absence de preuve, ils prennent progressivement en compte la durée du mariage et n’excluent pas le travail de la femme au foyer. Cependant, comme nous l’expliquait un avocat : « Je n’ai pas vu un jugement qui leur accorde plus de la moitié des biens maximum, 1/3 quand elles peuvent fournir des justificatifs ». Enfin, la nature des biens alloués à chacun des deux conjoints traduit une vision très stéréotypée que les juges ont, des rôles de l’homme et de la femme au sein de la famille : « On va plus logiquement attribuer la voiture à l’homme qui en a besoin pour aller travailler alors que les appareils électroménagers seront sans doute bien plus utiles à la femme » (entretien, Casablanca, 2010). Le conservatisme n’est pas l’apanage des seuls juges. On ne peut pas par exemple leur imputer le faible nombre de contrats signés pour lesquels les adoul (notaires traditionnels) ont une grande responsabilité. En effet, au moment de la signature du contrat de mariage, ils sont censés informer les époux de la possibilité de signer un contrat relatif à la gestion des biens. Or très peu d’entre eux le font, considérant que le sujet est trop délicat à aborder au moment où les deux époux s’engagent l’un envers l’autre et que leur intervention a tendance à susciter l’hostilité des familles.

L’importante marge de manœuvre laissée aux magistrats ouvre théoriquement la voie à de nombreuses interprétations possibles de la loi. Dans les faits, c’est une lecture du droit la plus conforme au droit islamique qui s’est imposée, au détriment de l’orientation moderniste proposée par le législateur. On reste cependant dans le cadre du droit tel que défini par l’État. Par contre, si l’on considère la situation du point de vue des justiciables, force est de constater que les attitudes d’ignorance ou de contournement du code de la famille fragilisent la légitimité du droit étatique.

Une norme inaccessible ?

Dix ans après son adoption, on constate que plusieurs dispositions du NCF sont largement ignorées par les populations. Il est bien sûr nécessaire d’intégrer à l’analyse la période de familiarisation aux nouveaux changements qui suit inévitablement la promulgation de la loi. On aurait pu penser que l’importance prise par le débat sur les scènes publique et médiatique au moment de la réforme proprement dite aurait favorisé son appropriation. Or la connaissance du NCF reste superficielle. L’enquête de K. Mellakh (2006), menée en zones urbaines et rurales en 2005, montre en effet que si 88 % de la population interrogée a entendu parler du texte, de fortes disparités existent entre les différentes catégories. Ainsi, bien que 90 % des urbains soient au courant de l’existence de la loi, c’est le cas de seulement 38 % des urbains analphabètes. La différence se fait également par rapport à la variable sexe puisque parmi les analphabètes, 44 % des hommes n’ont jamais entendu parler du NCF contre 67 % de femmes. Le contenu du NCF reste par ailleurs largement méconnu. Ainsi près de 57 % des personnes interrogées ne savent pas quels points précis du droit ont été réformés. Par ailleurs, la perception du code comme outil pouvant aider au changement des conditions de vie des femmes ne touche que 20 % de la population, dont seulement 6 % d’analphabètes en général et 2 % de femmes analphabètes en particulier, ce qui réduit considérablement son potentiel impact sur le quotidien des gens.

Ces résultats pointent ainsi la difficulté d’appropriation du code selon les catégories socio-économiques concernées. C’est d’ailleurs l’un des reproches couramment adressés au NCF : au nom de la modernisation, la réforme a introduit des dispositions jugées, totalement ou en partie, non conformes aux valeurs culturelles et sociales dominantes. Si les associations de défense des droits des femmes ne contestent pas le bien-fondé des réformes sur le fond, elles dénoncent par contre le manque de moyens dans la mise en œuvre du NCF et déplorent le fait que le texte ne soit pas suffisamment connecté avec les besoins réels des femmes : « Il faudrait d’abord voir les femmes parler aux autorités locales et ne pas se concentrer sur les besoins de Casablanca et Rabat » ; « Dépasser les problèmes d’application du code s’avère vraiment difficile car c’est venu complètement d’en haut. On n’a pas tenu compte des ONG, sans même parler des femmes » (entretiens, Rabat, 2010). Le NCF apparaît ainsi comme d’abord et avant tout perçu être un bien pour des femmes qui ont les ressources et capacités nécessaires pour comprendre et défendre leurs droits. Les premiers rapports sur l’application sont à ce titre révélateurs, l’un d’eux évoquant la nécessité pour les femmes de « se hisser au niveau du féminin que présuppose le NCF » (Amvef, 2007). C’est pourquoi une avocate considère que bien que le NCF constitue désormais la norme légale, il reste en pratique un espoir inaccessible pour beaucoup de femmes : « Le NCF c’est comme un bus flambant neuf. Il arrive, il est génial. On vous dit qu’il va de telle distance à telle distance. Seulement, pour pouvoir monter dans ce bus, il faut quatre dirhams. Et si vous ne les avez pas en poche, vous ne pouvez pas monter dans le bus. On ne peut donc pas dire que ce bus n’existe pas. Mais pour en bénéficier, il faut les quatre dirhams » (entretien, Rabat, 2008). La difficulté qu’éprouvent les femmes à se reconnaître dans un même texte témoigne de la pluralité de la réalité des conditions féminines ²² .

Des procédures contraignantes

Si l’on se place du point de vue judiciaire, on retrouve le même constat quant à l’inaccessibilité du NCF. Dans son étude sur Les justiciables dans le circuit judiciaire relatif au contentieux de la famille, A. Ounnir (2007) a montré que les Marocains ne sont globalement pas procéduriers. Sur les 102 personnes interrogées, 82 % confessaient avoir privilégié d’autres voies de résolution des conflits ²³ , le tribunal ayant constitué l’ultime recours. Parmi ces personnes enquêtées, qui avaient donc déjà accompli la démarche de faire face au droit, la plupart d’entre elles s’étaient données un délai de réflexion d’une durée moyenne de six mois, durée souvent prolongée quand il s’agissait de femmes en raison de la pression sociale qu’elles subissaient mais également de leur situation de dépendance économique.

Les difficultés concrètes rencontrées par les justiciables au sein des tribunaux ne font qu’accroître la distance prise avec le NCF. Ainsi, l’enquête d’A. Ounnir fait ressortir les critiques autour du coût global de la justice familiale : 70 % des enquêtés jugent les frais demandés trop élevés. L’étude menée par l’Unifem sur l’application du code un an après son entrée en vigueur confirme cette perception négative à l’égard du service public de la justice : la lenteur des procédures et le manque d’orientation et d’écoute sont au cœur des critiques (Amvef, 2005). Les sections de justice de la famille au sein des tribunaux de première instance prévues par le NCF tardent à se mettre en place, d’où un phénomène d’engorgement des juridictions : « À Casablanca vous avez 5 millions d’habitants et un seul tribunal de la famille qui se compose de 4 salles et 25 bureaux. Il y a un vrai problème de droit d’accès à la justice » ; « Les délais ne sont pas respectés. Les femmes abandonnent souvent, les justiciables sont sans espoir » (extraits d’entretiens effectués avec des avocats à Casablanca, Rabat et Temara, entre 2008 et 2010). Par ailleurs, la critique de l’inégalité devant la justice que génère le coût d’un avocat est récurrente. Dans son enquête, A. Ounnir (2007) montre que si près de la moitié des justiciables interrogés ont consulté un avocat avant d’entamer une procédure judiciaire, ils avaient tous les « moyens économiques et culturels » pour aller chercher l’information. Cette inégalité dans le recours à l’avocat est essentielle à souligner car elle induit une inégalité dans les chances d’être en capacité de remporter une victoire devant les tribunaux, des avocats et magistrats confessant que plusieurs personnes perdaient leurs causes simplement parce qu’elles n’étaient pas suffisamment renseignées sur les procédures et les délais à respecter. Cette inégalité se traduit enfin en termes de vulnérabilité face aux différentes impostures et arnaques, courantes dans les tribunaux où de faux professionnels du droit proposent leurs services à des particuliers souvent en manque de repères.

Les inégalités entre usagers potentiels du service public de la justice renvoient enfin à des capacités très variables à comprendre le droit et le fonctionnement de la machine judiciaire. La non maîtrise du droit ne peut en effet qu’accroître la crainte de perdre le contrôle du lancement d’une action en justice, censée pourtant protéger les droits des victimes. Comme l’admettent les magistrats, l’analphabétisme ne fait qu’accroître le problème de l’analphabétisme juridique qui favorise à son tour une attitude de fuite à l’égard du droit : « Au début les hommes comme les femmes n’ont pas bien accepté le code car ils ne l’ont pas bien compris, ils n’avaient pas les moyens de le comprendre » (entretiens, Casablanca et Rabat, 2008–2010). L’enquête d’A. Ounnir (2007) confirme cette hypothèse. En effet, parmi les justiciables interrogés, seuls 24 % d’entre eux n’avaient jamais été scolarisés, ce qui témoigne d’un premier obstacle causé par l’analphabétisme. Mais pour ces 24 % d’analphabètes qui passent le premier barrage et engagent une procédure, leur handicap va à nouveau contribuer à les inscrire dans une attitude de fuite. L’analphabétisme juridique génère ensuite beaucoup d’incompréhensions et de difficultés à s’orienter dans le circuit judiciaire. Il contribue à l’exclusion de cette catégorie de personnes comme le montrent les témoignages recueillis par l’Unifem (2005) auprès de femmes ayant saisi les juridictions familiales : « Je ne peux même pas connaître le contenu du dossier que j’ai entre les mains, je dois toujours demander ce que c’est que tel ou tel document » ; « Ils me donnent des informations contradictoires concernant la procédure à suivre … à la fin je me sens perdue ».

Une norme contestée

En dépit des difficultés rencontrées, les femmes semblent se saisir progressivement du NCF. Dans son enquête, A. Ounnir (2007) montre par exemple que ce sont un peu plus de la moitié des procédures (53,3 %) qui sont engagées par les femmes qui profitent de l’« effet libérateur » du NCF en matière de divorce ²⁴ . Ces premiers chiffres ont conforté les détracteurs du NCF qui considèrent qu’il fait prévaloir une logique féministe au détriment d’une logique familialiste ou, autrement dit, qu’il fait de la politique du droit de la famille une politique de la femme comme sujet de droit et non une politique de la famille (Commaille, 1993). Les réactions de rejet à l’encontre du NCF sont clairement focalisées autour des dispositions relatives aux nouveaux droits accordés aux femmes. Beaucoup d’hommes se sont en effet montrés réticents, mécontents et désabusés comme le montre A. Ounnir (2007). Pour eux, « Les jeux sont faits », « Le nouveau code ne protège que la femme à laquelle il a donné tous les droits, trop de droits ! ». On peut citer l’exemple de l’article 49, relatif au partage des biens, qui fait partie des dispositions les moins bien acceptées. En entretien, un magistrat évoquait d’ailleurs à ce sujet une plaisanterie qui circulait beaucoup au moment de l’adoption du NCF et assez révélatrice de ce rejet : « Les gens avaient imaginé qu’en cas d’incompatibilité d’humeur, la femme pouvait prendre la moitié de la fortune de son mari. Une plaisanterie résumait bien cela. Cela parlait d’un homme qui disait que dans cette situation, il préférait se suicider, comme ça la femme ne pourrait pas lui prendre la moitié de sa fortune mais seulement 1/8 ». Au-delà du discours, les stratégies de contournement analysées plus haut à travers la jurisprudence traduisent également le rejet des nouvelles dispositions phares. Face à cette levée de boucliers conservateurs, les militant/e/s des droits des femmes pointent l’écart croissant entre dispositions juridiques et réalités sociales : « On a deux dynamiques distinctes et opposées : institutionnelle, juridique et politique d’une part ; sociétale d’autre part. Au niveau sociétal, il y a une vraie tentation pour la violence, le mépris » (entretien, Rabat, 2010).

On aurait pu cependant penser que ces réactions de rejet toucheraient moins les élites économiques et sociales, notamment féminines. On peut effectivement supposer que les femmes éduquées, insérées dans le monde du travail et généralement issues d’un milieu urbain sont potentiellement les plus à même de connaître leurs droits et de les faire appliquer. Or, nos entretiens avec les professionnels de justice font ressortit un comportement beaucoup plus ambivalent de ces femmes à l’égard du NCF d’une part et, d’autre part, le rapport stratégique qu’entretiennent avec le droit les élites sociales et politiques de manière générale. Celles-ci se situent plutôt dans une logique d’« arrangement avec le droit », c’est à dire dans un comportement stratégique qui consiste à jouer avec différents types de règles à partir du moment où elles servent l’intérêt personnel (Ewick et Silbey, 1992).

Ainsi, certaines réformes ne font pas l’unanimité chez les femmes issues de catégories sociales les plus favorisées comme nous l’expliquait une avocate : « Dans la pratique, il y a un rejet de la part de la société de ce NCF qui est vu comme un code qui va éclater la famille. C’est pourquoi, dans notre société marocaine, très peu de filles ont recours au mariage sans la présence du père ou du grand frère parce que c’est mal vu. Même chez les femmes on a cette réticence […] Ça veut bien dire que quelque part, on n’a pas encore digéré ces dispositions » (entretien, Rabat, 2008). Cette résistance à l’encontre de la suppression de la tutelle obligatoire souligne l’opposition globale à cette réforme révélée par l’enquête du Haut Commissariat au Plan (2006) : ce sont en effet 71 % des hommes et 75 % des femmes qui se positionnent contre le mariage sans tuteur. L’élite ne joue donc pas nécessairement le rôle moteur qu’on lui prête. C’est en tout cas ce que tendent à montrer les résultats de l’enquête de N. Harrami (2005) sur les valeurs de la jeunesse marocaine, qui établissent qu’une position plus dévalorisée dans l’échelle sociale conduit à une plus grande contestation du modèle traditionnel que les privilégiés ont par contre tendance à reproduire.

Si on élargit la focale à l’ensemble de l’élite sociale et politique, le constat est similaire. En effet, le recours à l’institution judiciaire et / ou à l’état civil n’est par exemple pas systématique. Le jeu avec le droit est bien présent et constitue même une stratégie assumée et revendiquée au sein d’un groupe comme le PJD ²⁵ par exemple. Ainsi, comme nous le rapportait un avocat, l’un de ses pairs connu pour son engagement dans le parti islamique, avait fait grand bruit au tribunal en venant plaider pour l’obtention d’une autorisation de la polygamie avec ses deux co-épouses venues le soutenir dans cette démarche désormais strictement encadrée. Le fait d’être davantage doté en ressources augmente les possibilités de contourner le droit, notamment en matière d’autorisation de mariage (de mineur/e/s ou polygame).

L’attitude ambiguë des élites vis à vis du droit conforte ainsi l’hypothèse d’une réforme du droit de la famille qui visait principalement à permettre à l’État de prendre le contrôle des cadrages et des processus. Le fait que l’autorité de l’État ne soit pas nécessairement reconnue quant à l’orientation normative du texte n’invalide effectivement pas pour autant son pouvoir de mise en forme. Or celle-ci est fondamentale, puisque « mettre des formes, c’est donner à une action ou à un discours la forme qui est reconnue comme convenable, légitime, approuvée, c’est-à-dire une forme telle que l’on peut produire publiquement, à la face de tous, une volonté ou une pratique qui, présentait autrement, serait inacceptable ». Au-delà des conditions sociales de son efficacité, la forme a donc sa force propre de par l’« opération de mise en ordre symbolique » qu’elle opère (Bourdieu, 1986 : 41–43). Autrement dit, le paradoxe du comportement des élites n’est qu’apparent puisqu’en réalité le projet de domination étatique primait sur la réussite d’un projet de société fondé sur l’égalité entre les sexes.