Abstract
Over the last two decades, public discussions on religion, whether national, supranational or international, have emerged increasingly in the juridical arena (courts, tribunals and parliaments). This movement can be observed in North American and European contexts, as well as in North African and Middle-Eastern countries. This special section aims to investigate the following issues from a comparative and interdisciplinary perspective: (1) The legitimacy of law, when used as an objective tool, to participate in the interpretation of religion; (2) The distributive effects of this process of interpretation, through its generation of definitions and assessment of the legitimacy of religion, in public and social life. The reflection on the centrality of law in the management of religion is a call for innovative theoretical and empirical research which focuses on the ways various actors engage in situations involving religion (participation, reaction, contestation, etc.).
Keywords
Introduction
Très affecté par un procès au cours duquel toute la vérité n’avait pu éclater, le jeune étudiant en droit Michaël Berg, personnage de roman, pose un regard critique sur le droit qu’il étudie : Ces textes étaient sous-tendus par la conviction que le monde est bâti sur un ordre bon, et que par conséquent l’on peut aussi mettre le monde en bon ordre. Je prenais le plus grand plaisir à voir comment cette conviction produisait des articles qui étaient autant de gardiens du bon ordre et comment ils s’articulaient en lois qui voulaient être belles et établir par leur beauté la preuve de leur vérité. J’ai longtemps cru qu’il existait un progrès dans l’histoire du droit, une évolution, en dépit de petits reculs et de terribles régressions, vers plus de beauté et de vérité, plus de rationalité et d’humanité. Depuis que cette croyance s’est révélée chimérique, j’aime à me représenter autrement le cours de l’histoire du droit : l’image avec laquelle je joue est celle d’un cours qui est certes orienté vers un but, mais le but où il parvient, après toutes sortes de convulsions et d’aberrations, n’est autre que son point de départ, d’où il lui faudra repartir à peine arrivé. (Schlink, 1997)
Définir le religieux, définir les vérités ?
Dans chaque État, les rapports de force entre les religions et les structures étatiques ont influencé les modalités de régulation de la diversité religieuse. En contexte laïque, l’État n’est pas censé connaître directement la religion. Séparé des Églises, il a l’obligation d’être neutre à l’égard des conceptions de la vie bonne présentes dans la société, ne pouvant par là-même avantager ou désavantager une Église, un culte, une doctrine religieuse ou une famille de pensée en particulier, car ces domaines doivent demeurer ceux de la conscience et du sacré. Si l’État laïque se voit ici imposer une obligation de neutralité, c’est bien parce qu’il est débiteur, à l’égard des citoyens, d’une autre obligation, celle de garantir la libre expression de leurs convictions religieuses, même si ces convictions entrent en porte-à-faux avec les valeurs ou la morale de la majorité. Les nécessités de la protection de la liberté de conscience et de religion amènent donc logiquement l’État à s’immiscer dans le champ religieux qu’il ne peut ignorer mais, à l’inverse, qu’il doit prendre en compte afin que les contours de cette liberté soient clairement définis et ne procèdent pas d’appréciations circonstancielles du politique ou du juridique (Woehrling, 2003). C’est ainsi que l’État est amené à déterminer a priori les contours de la religion afin de garantir a posteriori la liberté de conscience et de religion de ceux qui s’en réclament. Dans ce contexte, cette opération de qualification d’un objet religieux qui, en raison d’un impératif de neutralité, se trouve juridiquement non identifié, s’avère éminemment délicate.
Dans la plupart des États européens, le principe de liberté de conscience et de religion a été garanti alors que certains cultes étaient, tantôt officiellement reconnus par l’État, tantôt largement privilégiés en vertu d’accords de collaboration avec les institutions publiques. En contexte français, la Loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 met ainsi fin au système des cultes reconnus qui prévalait sous le régime concordataire. Dans plusieurs autres États européens, une séparation plus souple des institutions publiques et des Églises a pris forme et, dans ces contextes, la religion de la majorité n’est plus une religion d’État mais conserve néanmoins un statut privilégié dans la gouvernance politique. En Espagne par exemple, le catholicisme demeure associé à la vie publique même s’il n’est plus religion d’État depuis la fin du franquisme. Il en est de même en Italie depuis 1984. Dans d’autres États, à l’instar de la Belgique ou de l’Autriche, des formes de « coopérations institutionnalisées » peuvent même être mises en place. En Allemagne, le compromis de Weimar de 1949 autorise les services publics à concourir à l’exercice de la liberté de religion, notamment dans le domaine scolaire : l’enseignement religieux peut être dispensé par les Églises en vertu de contrats passés avec les Länder où elles sont établies. On trouve enfin en Europe des États où, bien que la liberté de conscience et de religion est garantie, l’association étroite de la religion de la majorité aux structures de l’État tend néanmoins à en amoindrir la portée. C’est en particulier le cas en Grèce où l’identification de l’État à l’Église orthodoxe, qui procède de la Constitution hellénique du 9 juin 1975, confère à cette Église un véritable statut d’exception. Parce que l’Église orthodoxe est religion d’État aux termes de l’article 3 de la Constitution, les députés et le Président de la République doivent notamment lui prêter serment lors de leur entrée en fonction. Le mariage religieux, ainsi que l’enseignement religieux orthodoxe dans les écoles primaires et secondaires, y sont obligatoires. Les privilèges accordés à l’Église orthodoxe s’accompagnent de restrictions à la liberté de conscience et de religion des membres des groupes minoritaires. Certes les croyants de cultes considérés comme « connus », c’est-à-dire les juifs, catholiques, protestants et musulmans, conservent cette liberté mais l’interdiction par la Constitution du prosélytisme a néanmoins pour objectif d’en limiter l’essor au détriment de l’Église orthodoxe.
Dans ces différents contextes, si les lois nationales européennes envisagent bien la protection de la liberté de conscience dans sa dimension individuelle, elles mettent aussi l’accent sur cette liberté dans sa dimension collective, à la fois pour mieux les « reconnaître », mais aussi pour permettre aux Églises de s’organiser selon leurs règles propres. Les tribunaux européens ont, par conséquent, plus de difficulté que les tribunaux nord-américains à se saisir de la religion dans sa dimension subjective, et à identifier, pour la sanctionner, l’atteinte à la liberté de religion dans sa dimension uniquement individuelle. En Amérique du Nord, à l’inverse, c’est essentiellement à partir de l’individu croyant, de ce que cet individu lui-même définira subjectivement comme étant sa vérité, que les tribunaux déterminent les balises de ce qui est religieux, ou de ce qui ne l’est pas. En cela, leurs décisions paraissent probablement plus pragmatiques, ancrées dans une véritable compréhension de la réalité des mondes vécus, épousant les analyses présentées depuis plus de vingt-cinq ans par les sociologues des religions sur les processus par lesquels les individus valident, à partir de l’authenticité de leur quête de vérité, les éléments de croyances auxquels ils vont décider d’adhérer. À cet égard, une seule compréhension de la religion dans sa dimension objective ne saurait donc suffire, car « aucune instance extérieure – ni institution, ni communauté – ne peut prescrire à l’individu l’ensemble des vérités à croire » (Hervieu-Léger, 2003 : 186–187). Elle ne peut qu’offrir certaines vérités dans lesquelles un choix sera ensuite, individuellement effectué parce qu’« il n’y a de ‘croire vrai’ que personnellement approprié » (ibid.).
Si les qualifications du symbole divergent ainsi dans la société, celui-ci, lorsqu’il est saisi par le droit, ne fait donc pas l’objet de la même interprétation et du même traitement selon le contexte national dans lequel on s’inscrit. Et c’est donc bien le droit qui, au final, nous dit sa vérité sur ce que sont les vérités, cela au travers d’un processus de quête et de multiples atermoiements face à un religieux de plus en plus éclaté.
Ce que le droit « fait » au religieux
La centralité de l’arène juridique dans la régulation du pluralisme confessionnel des sociétés contemporaines est, au terme de la première section de cette introduction, établie. On en a vu la matrice historique, les données institutionnelles et quelques-unes des modalités opérationnelles. Dans la seconde partie, nous revenons sur les effets de cette centralité de l’arène juridique sur l’objet religieux, sur les faits, les gestes et les discours qui y sont rattachés. Cela consiste in fine à s’interroger sur ce que le droit fait aux religions, entendues ici comme dogmes, mais aussi comme accomplissements pratiques et comme expériences spirituelles ou transcendantales. De fait, les opérations du droit ne restent pas totalement extérieures à l’objet religieux. La perspective ouverte par Ewick et Silbey nous permet ainsi de développer l’idée d’une légalité s’incarnant dans des schémas du quotidien et dépassant le cadre formel des lois 1 . Pour le dire simplement, il ne suffit pas toujours de légiférer pour qu’une norme juridique soit socialement légitime. Ces questionnements traversent les réflexions de sciences humaines et sociales. Comment penser la religion dans l’ordre social, comment saisir la pleine dimension du « défi religieux » (Roy, 2008 : 14) et notamment ses effets sur l’objet qu’il encadre et réglemente, sont des questions qui animent, entre autres, la littérature de philosophie politique (Laborde, 2008), les réflexions sur le multiculturalisme (Lentin et Titley, 2011) et la sociologie du droit (Sullivan, 2005).
La proposition de réfléchir en termes de standardisation et de formatage est une première possibilité, laquelle s’applique particulièrement bien aux contextes européens et nord-américains sécularisés (Roy, 2008 : 239–272). Nous retenons ainsi l’idée du découplage entre ce que Roy désigne comme les marqueurs religieux d’un côté et les marqueurs culturels de l’autre. Dans cette tendance partagée au formatage de l’altérité religieuse, Roy retient trois dimensions structurantes : une convergence des religiosités (c’est-à-dire de la relation du croyant à sa foi), une convergence des définitions (qui se traduit soit par une uniformisation, soit par une absence de définition : « les tribunaux nomment le religieux sans le définir » Roy, 2008 : 241–242) et une convergence institutionnelle (dont l’axe définitionnel est souvent, en Europe par exemple, le christianisme). De cette matrice du formatage, l’action des tribunaux, des premières instances jusqu’aux cours suprêmes, intervient comme une opération de conciliation plus que d’imposition de normes. Elle est, dit Roy, plutôt un facilitateur de l’encadrement politique des religions, les juges s’arrêtant au seuil de la religion pour se concentrer sur des aspects formels qui se traduiront parfois par une bureaucratisation, parfois par une « mise en uniforme » comme dans le cas de l’invitation faite aux religions non chrétiennes à se doter d’une institution centralisatrice (Roy, 2008 : 264), à la professionnalisation des autorités religieuses sur le modèle clérical historiquement dominant (Curtit et Fornerod, ce numéro). La reconnaissance de la conformité aux attendus de ce qui fait une religion joue comme un « brevet de légitimité » (Roy, 2008 : 252) et permet une meilleure lisibilité sociale et politique des communautés croyantes.
L’intervention de l’État et des juges en matière religieuse n’est pas uniforme et homogène. À ce titre, les contributions rassemblées ici offrent des perspectives contrastées sur la capacité des autorités politiques et judiciaires à infléchir le rapport au droit des justiciables dès lors qu’il s’agit de normativité religieuse. Ici, la distinction entre l’approche du fait religieux sous l’angle institutionnel versus une approche de celui-ci sous l’angle du rapport des individus à la croyance peut permettre de saisir les nuances. En effet, si l’intervention des autorités sur les enjeux institutionnels du croire semble, dans la majorité des cas, ne pas soulever de résistances significatives aux décisions prises, les situations sont tout autres dès lors qu’il s’agit d’interférer dans le rapport des individus à la norme religieuse. Sur ce plan, les contextes offrant la possibilité de suivre les incidences du droit coutumier sur le droit positif sont particulièrement pertinents pour évaluer les conditions dans lesquelles la légitimité d’une décision législative ou juridique sera suivie d’effets ou non. La coutume peut en effet être un droit si les acteurs lui attribuent cette qualité. Le droit cesse alors d’être synonyme de contrôle social et de fonctionner « en apesanteur » étatique (Dupret, 2005 : 12). Quelle place faire aux normes coutumières en droit de la famille pour les populations musulmanes installées dans des contextes occidentaux par exemple (Fournier, 2013) ? Comment une autorité étatique parvient-elle à infléchir le poids du droit coutumier en matière familiale ? Il faut ici souligner à quel point ces enjeux dépassent les seuls espaces sécularisés européens ou nord-américains. Il faut donc inclure dans la réflexion une analyse des systèmes normatifs apparentés à l’État mais considérés comme alternatifs, en prenant soin, comme dans ce numéro, de ne pas se contenter de réfléchir à partir des cas classiques de la modernité occidentale.
L’entrecroisement des institutions judiciaires de l’État et des instances coutumières de justice est un point d’achoppement important de la réflexion sur la capacité du droit à « agir » socialement sur les questions religieuses. Les effets du droit ne peuvent faire l’économie de la tension inhérente à la relation entre religion et politique, que cette relation soit historiquement pacifiée et régulée (la laïcité est un des régimes possibles) ou qu’elle soit non explicitée et partie intégrante des sociétés. Les effets du droit se mesurent donc aussi à leur capacité d’aider à l’ouverture d’espaces de mobilisation, d’espaces de conversation dans lesquels pourront se nouer des alliances, se mettre en place des formes d’alignement. La volonté de modernisation de certains pans du droit de la famille et du droit des femmes dans les sociétés musulmanes est certainement le champ d’études dans lequel ce point a été plus spécifiquement développé. Il faut ici souligner à quel point l’investissement d’un enjeu religieux dans l’arène judicaire peut, dans certains cas, produire des effets directs sur la cohésion politique et sociale d’un État, au-delà des seules questions techniques de droit. En 2011, la diffusion en Tunisie de Persépolis de M. Satrapi a donné lieu au dépôt de plusieurs plaintes dénonçant l’interdiction de représenter Dieu mais s’est aussi soldée par des manifestations dans les rues de Tunis. Perçu comme menaçant l’unité du peuple tunisien, le film devient un objet de contestation qui permet la mise en forme d’une controverse dont la revendication de justice musulmane devient l’axe principal : 144 plaignants se rassemblent pour saisir le procureur de la République du tribunal de première instance de Tunis et dénoncent « plusieurs extraits qui touchent à la foi islamique et aux choses sacrées pour la majorité de la société tunisienne » (Terzi et Laacher, 2015 : 304). L’appel aux magistrats est clair : ils sont invités « à faire coïncider le droit et son application avec les exigences morales d’une société arabo-musulmane » (Terzi et Laacher, 2015 : 305).
Le droit « agit » donc sur le religieux de multiples façons : comme une opération de « mise en forme » (le droit régule et établit des patrons auxquels se conformer), comme une action d’équilibrage (le droit comme site de rencontre entre différents univers normatifs), comme une invitation à réaffirmer les conditions d’une entente sociétale sur les questions morales et politiques (le droit comme opérateur d’une conversation publique). Les auteures dont les contributions composent cette section spéciale développent l’un ou l’autre de ces enjeux constitutifs du fait religieux comme « objet juridique non identifié » à l’appui d’études de cas canadien, français, marocain et grec.
Présentation de la section spéciale
Les quatre contributions rassemblées ici s’intéressent au droit du point de vue de ceux et celles qui le disent et le font, mais aussi à la façon dont les normes juridiques entrent en relation avec le corps social. Dans ces quatre textes, on voit donc le droit tour à tour intervenir comme reflet des cultures politiques mais aussi être envisagé dans une perspective plus critique qui interroge son autorité sous l’angle des rapports de domination qu’il contribue à produire, maintenir et reproduire. Il est par ailleurs inscrit dans une perspective institutionnaliste qui regarde l’ensemble des instances juridiques comme système de régulation des rapports sociaux, sans négliger la portée plus pragmatiste d’un droit dont il importe de le saisir tel qu’il est dit en contexte.
Françoise Curtit et Anne Fornerod ouvrent cette section spéciale avec une exploration du droit des religions en France sous l’angle de son historicité. Leur contribution explique comment certaines des réticences du législateur à intervenir, pour une part attribuables à ce qu’elles désignent comme la « charge symbolique » du religieux, se trouvent en quelque sorte soutenues par la part prépondérante des sources réglementaires et le développement de la soft law. Entendue comme l’usage de la négociation en marge du recours à la loi, la soft law est un indicateur de pragmatisme et de flexibilité dont le régime applicable au patrimoine religieux est une remarquable illustration. Dans ce domaine, les pouvoirs publics n’ont de cesse d’ajuster la norme aux besoins des usagers, par interprétation des règles. En résulte ce qu’elles appellent un « maillage de normes » juridiques qui s’ajuste constamment aux pratiques et aux institutions et dont le droit du patrimoine religieux est une incarnation exemplaire.
La contribution de Dia Dabby part de ce qui pourrait sembler, aux yeux des profanes du droit, une simple technicité juridique. Elle s’intéresse en effet à la notion d’« arbitre des dogmes religieux » énoncé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Syndicat Northcrest c. Amselem de 2004 2 . Ce terme délivre l’État et l’appareil judiciaire de la responsabilité de déterminer le contenu des questions reliées au dogme religieux. Retraçant le parcours de l’affaire dite des sukkots, l’auteure s’intéresse à la relation particulière et complexe entre religion et droit canadien qui naît de cette affaire et se repère dans la jurisprudence subséquente (en français et en anglais) de 2004 à 2013. L’affaire Amselem change fondamentalement cette relation en proposant, premier élément, une définition de la religion et en invitant dans la danse, deuxième élément, la notion de « sincérité » des croyants. D’une certaine façon, l’analyse de la convocation (ou non) de cette notion d’« arbitre des dogmes religieux » dans les différentes instances juridictionnelles permet à Dabby de pointer sa très grande plasticité (la notion sert à la fois de point d’appui aux juges pour justifier ou refuser d’intervenir en matière religieuse), tout en identifiant une sorte de « spatialisation » de ses usages. Le dessin de frontières claires pour circonscrire les domaines d’intervention légitime du droit ne peut que difficilement s’appliquer uniformément et de manière unilatérale.
Marième N’Diaye développe une réflexion sur les conditions de l’entrée en dialogue de l’État marocain avec le droit musulman, à l’occasion de la réforme de la Moudawana (le Code de la famille) en 2004 destiné à produire un nouvel ordre familial et à le faire accepter par la société. La politique du droit de la famille devient l’arène de déploiement d’une référence aux normes islamiques en accord avec la visée modernisatrice du Palais qui s’emploie à rompre l’exclusivité du droit musulman sur le droit de la famille. Il s’agit bien, depuis la perspective politique, d’un nouveau projet de société : si la codification permet à l’État de remodeler une norme islamique, un processus que l’auteure appelle une « modernisation conservatrice ». L’effort engagé par le Roi pour replacer la modernité au centre du débat public produit de réels aménagements sur le plan juridique (positionnement dans la hiérarchie des normes, avancées en matière de droits des femmes) sans parvenir à gagner en légitimité sociale : les justiciables ignorent ou contournent la nouvelle loi, les tribunaux confirment leur conservatisme en matière d’interprétation des normes nouvellement codifiées. Globalement, la mise en œuvre du Nouveau Code de la Famille marque l’incapacité à intégrer socialement la redéfinition de la norme familiale.
Ce dossier se clôt sur un article d’Élisabeth Diamantopoulou qui, à partir d’une analyse de la controverse sur la dépénalisation du blasphème religieux en Grèce, questionne la réalité de la Séparation entre les rôles des Églises et de l’État et, par conséquent, l’effective garantie de la liberté de conscience et de religion, au regard de l’évolution des plus récentes lois et jurisprudences dans la République hellénique.
Footnotes
Déclaration de conflits d’intérêts
Les auteurs déclarent qu’il n’y a aucun conflit d’intérêt á l’égard de la recherche, les droits d’auteurs et / ou la publication de cet article.
Financement
Les auteurs n’ont pas reçu de soutien financier pour la recherche, les droits d’auteurs et / ou la publication de cet article.